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国家反垄断集中调查22案,互联网平台哪些雷区不能碰?专家提到这些关键词

解放日报 徽标 解放日报 2021/7/24 上观新闻
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本月,国家市场监管总局再度出手,对互联网领域22起违法实施经营者集中案件立案调查,涉及阿里、腾讯、苏宁、美团等,违法事实以股权收购、设立合营企业为主。包括阿里收购天鲜配股权、腾讯收购58同城和小红书股权、美团收购餐饮信息化服务公司奥琦玮股权等。

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被反垄断大潮合围的国内平台经济企业,有哪些雷区不能碰?近期,在复旦大学法学院,一场由复旦、上海交大、同济、华政、财大、上海社科院等法学和传播学专家参与的“平台反垄断立法与实践研讨会”上,透露了反垄断强监管下需要聚焦的关键词。

垄断行为,其实离你很近

现在复旦大学法学院任教的李世刚教授,对于超级平台强势地位的依稀意识始于大学时代。当时,有一款即时通讯软件正在崛起,并在相关网络服务中自带男生头像,上身汗衫、下身短裤。李世刚觉得,大学生用此头像不合适,又正好发现该软件提供免费“装备”,于是领了一套,以替换原先头像。不料数月后,“装备”无端消失,头像又恢复成初始简陋的汗衫短裤。

“当时就觉得此类软件很好用、对它有依赖,但对用户在地位上也存在着一定的不对等性。”

此后,李世刚开始研究垄断行为,并全程关注了奇虎360与腾讯QQ长达4年之久的“3Q大战”——2010年11月,腾讯宣布一个“艰难决定”,在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件,用户必须卸载360软件才可登录QQ。由此,用户被迫“二选一”。3Q双方互诉三场,至2014年10月,最高人民法院判定:认定腾讯旗下QQ并不具备市场支配地位,奇虎360败诉。该案后被称作“互联网反不正当竞争第一案”。  

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 “相关市场”界定和用户感受是关键词

“3Q大战”虽歇,更多纠葛冒出。

作为司法实务界代表参会的迟骋律师,专门梳理了近年来多个具标杆意义的判例,这对于界定平台是否具支配地位等有重要参考。

如网易和华多公司案。原告章某代表华多公司,为涉案游戏《梦幻西游2》的玩家。华多公司是虎牙平台与YY直播平台的运营公司,被告网易公司为《梦幻西游2》的著作权人及运营商。游戏玩家原可通过YY直播平台等来直播自己玩游戏过程,但网易发现后发布协议,若无网易授权,其他第三方直播公司及游戏玩家不得在其他第三方平台上直播玩游戏过程中的游戏画面。华多公司认为,网易这种行为属于滥用支配地位。

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迟骋介绍,网易华多案在裁判过程中遇到的核心问题是:如何判断网易是否构成市场支配地位,以及如何界定“相关市场”。根据我国《反垄断法》,任何竞争行为均发生在一定的市场范围内,界定“相关市场”就是要明确经营者竞争的市场范围。在禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位等反垄断执法工作中,均可能涉及对“相关市场”的界定问题。

在网易华多案中,华多公司主张,“相关市场”是《梦幻西游2》的售后服务市场,而网易公司认为不应将《梦幻西游2》这个游戏作为单一市场,“相关市场”范围应是整个中国大陆地区的游戏市场。最后,法院从“需求替代” “供给替代”等角度,认为《梦幻西游2》和其他游戏并无不同,不存核心技术壁垒,其他同行业游戏开发者进入的难度较低,因此“相关市场”应是中国大陆地区的网络游戏服务市场。

于是,在之后界定网易公司在“相关市场”范围内是否具支配地位时,法院结合被诉行为发生时中国大陆地区游戏市场的市场数据,判断网易所占有的市场份额距离《反垄断法》所规定的“二分之一”尚有较大差距,且“相关市场”内竞争充分,网易公司并不具备控制“相关市场”内商品价格、数量或其他交易条件的能力,其他经营者进入该“相关市场”的难度不大,网易游戏并不构成市场支配地位。

由此可见,对“相关市场”这个“分母”的界定非常关键。

“头腾大战”也是典型案例。头条系抖音于今年2月2日向法院提起反垄断诉讼,称三年来,抖音持续被微信、QQ垄断式禁止分享,向腾讯索赔9000万元。

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目前该案虽仍悬而未决,但从法学专家角度来看,该案中两处事实值得研究。其一,在于腾讯采用技术手段,拦截、屏蔽、限制用户将抖音中的短视频直接分享到微信、QQ,而腾讯自己所运营的微视、腾讯视频,却可正常在微信、QQ中进行分享操作。抖音认为,这是腾讯对抖音产品的歧视。第二个所要关注的点,在于消费者利益。密歇根大学法学院博士研究生包丁裕睿认为,超级平台的此类封禁行为,会直接影响市场公平竞争,损及其他竞争者,也会直接或间接地影响消费者的权益。

阿里腾讯两大巨头已在“言和”

包丁裕睿所关注的竞争之外的用户利益和感受,获得华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍的认同。翟巍提到,作为德国反垄断法的《反不正当竞争法》在今年1月进行了第10次修订,增加了第19A条,这说明,针对大型平台滥用市场支配地位行为,德国立法部门始终在锲而不舍地“打补丁”。

翟巍列举了德国反垄断机构联邦卡特尔局(FCO)调查Facebook滥用数据案。2016年,德国联邦卡特尔局发布声明称,怀疑Facebook违反了数据保护法,以不适当的方式收集用户数据。去年12月,FCO又对Facebook发起反垄断调查,称Facebook将用户账户与旗下Oculus的VR(虚拟现实)头戴设备绑定在一起。翟巍介绍,尽管FCO对Facebook案件的调查和处罚至今仍未终结,但德国《反不正当竞争法》第10次修订生效后,第一个适用案例很可能就是Facebook案。依据德国联邦卡特尔局对Facebook的调查实践可知,即便超级平台企业所实施的垄断行为未直接损害竞争对手,但直接损害了用户的“数据主权”,这种滥用市场支配力的行为可被称作“剥削性滥用”的垄断行为,它成为法院判定中的重要审查角度。这也是我国司法学界、实务界在不断完善《民法》《反垄断法》进程中所重点关注的领域。

另据上海政法学院教授王康的观察和判断,《反垄断法》《反不正当竞争法》《网络安全法》《数据安全法》等或不断完善,或即将实施,《个人信息保护法》也将很快通过,其中都可能会更多探讨、引入对滥用市场支配地位行为新的界定视角。“掌控众多活跃用户的超级平台如今已是数字社会的关键信息基础设施运营者,这使得其具有某种垄断或市场支配地位的属性。对超级平台的垄断行为的规制重点,应从结构主义转向行为主义,即着重关注对滥用市场支配地位行为的判断。此外,作为关键信息基础设施运营者,平台行为还可能涉及国家安全、社会安全,这对平台垄断行为提供了更宽、更深的规制视角。”

立法进程中种种新特点、新趋势,也让企业认真起来。近期,关于阿里、腾讯两大互联网巨头或将互相开放生态的消息频频传出。种种事实已表明了大势所趋——2013年开始彼此屏蔽链接跳转的两大巨头,近两年逐步握手,如飞猪、1688、饿了么等阿里旗下应用已入驻微信小程序。巨头的乖巧之举,形成了头部公司的示范效应,也有利于配合国家反垄断政策加速成熟与完善。

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